返程投资的现行监管法规（一）37号文对境外私募及上市的影响

37号文对境外私募及上市的影响

 在我国关于特殊目的的公司返程投资现行监管法规中，共有3套监管法规对其产生影响，特别是外汇登记的问题，分别是37号文、13号文与19号文。对此，瑞豐德永将展开专题性探讨，分期对不同的现行监管法规进行讲解。

本期内容，我们侧重于37号文对境外私募及上市的影响。
 
37号文的由来
国家外汇管理局于2014年7月14日发布了《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号），（以下简称37号文），同时废止了2005年11月1日实施汇发[2005]75号（以下简称75号文）。
总的来说，37号文相比75号文，更清晰地反映了外管局对待返程投资的最新监管思路，即“跨境流出按对外直接投资（ODI）管理，跨境流入按境内直接投资（FDI）管理”，并以此为基础重新界定境内居民返程投资外汇管理，拓展了监管范围。
 
由于75号文将返程投资外汇管理纳入了外汇监管的范围，该文自2005年颁布以来就一直是民营企业海外私募融资及上市热点关注的问题之一。
由于75号文的部分条款的含义较为模糊，加之各地外管局对于75号文条文的理解和执行尺度不一，使75号文登记在某种程度上成为民营企业进入海外资本市场的重大障碍增加了所涉企业的合规成本。
37号文正是在这种背景下应运而生，37号文的生效和实施将对民营企业的海外融资和红筹上市产生重大的影响，其主要体现在如下几个方面：
 
(1) 登记更便利
37号文对登记内容进行了大幅简化，如只对境内居民控制的第一层特殊目的公司进行登记、不再要求提供与投资机构签署的融资意向书、不再审核外汇返程投资是否需要其他主管部门批准等。
在操作规程中对于外管局的审校尺度也提供了更清晰和更具操作性的标准和要求，使办理外汇登记的时限及结果更加可预期。

(2) 一定程度上操作更困难
37号文通过拓展“特殊目的公司”“返程投资”等定义、增加特殊目的公司上市前股权激励的外汇登记程序等安排，把目前市场上比较流行的设立海外信托、狭义解释“股权融资”等规避75号文登记的手段纳入了外管局的监管范围。
按照37号文的规定，境内居民通过其拥有或控制的以投融资为目的的特殊目的公司返程投资，公司高管和员工在特殊目的公司上市前依据股权激励方案行权，都需要办理返程投资外汇登记。
 
(3) 违规成本更高
根据37号文的规定，境内居民在37号文颁布之前，以境内外合法资产或权益已向特殊目的公司出资但未按规定办理境外投资外汇登记的、境内居民应向外汇局出具说明函说明理由。外汇局根据合法性、合理性等原则办理补登记，对涉嫌违反外汇管理规定的，依法进行行政处罚。
37号文第15条，详细列举了违反该通知的各种行为将受到的《外汇管理条例》中设定的处罚。按照37号文所揭示的国家外汇管理局弱化事前审批、强化事中事后监管的思路，在新规则大幅放松登记条件的情况下，如果境内居民仍不按37号文的要求办理返程投资外汇登记，其受处罚的概率和行政处罚的幅度将有可能大幅提高。
除上述处罚外，未能进行返程投资外汇登记还可能直接导致境内律师无法就境外特殊目的公司上市出具法律意见。外汇局的检查部门也可以从境外证券市场的公引信息里查到境外上市主体中存在的境内居民是否办理返程投资外汇登记、从而为其执行处罚提供了依据。
 
37号文中应注意的问题
以75号文为分界线，我们可以看出外汇局对于外汇返程投资登记从任其自由发展到“严格限制”又到“支持和鼓励”的态度变化历程。37号文的出台体现了主管机关对于返程投资外汇管理范围以及界限的重新审视和划定，也反映出了主管机关的监管思路从重视事前监管到强化事后监管和处罚的转化过程。
然而，虽然37号文的出台让业内人士看到了利好，但在实践过程中仍存在一些为顺利完成返程投资外汇登记的“潜规则”以及目前还未能突破的问题。
比如，VIE结构搭建的顺序以及登记时的披露范围；境内居民个人的境外合法资产仍不被认可；依然存在员工期权计划不能进行返程投资外汇登记情况；以及关联并购问题有待解决等。
 
这些都需要我们在务实过程中加以重视，在返程投资现行监管法规中，除了熟知的37号文，还有13号文、19号文，因此瑞豐德永还将会对特殊目的公司的返程投资展开专题探讨，带您一同了解13号文、19号文有哪些注意事项值得重点研究，敬请期待！